บริษัท BOI ต้องขอ FBC หรือไม่ เมื่อผลิตเพื่อส่งออก 100%

นักลงทุนหลายรายเข้าใจว่า เมื่อไม่ได้ขายสินค้าในไทยและไม่ได้แข่งกับผู้ประกอบการไทย ก็ไม่จำเป็นต้องขอ FBC ความเข้าใจนี้ถูกเพียงบางกรณี บทความนี้อธิบายเกณฑ์ที่ใช้แยกสองกรณีออกจากกัน ขั้นตอนที่กฎหมายกำหนด ความเสี่ยงหากปล่อยไว้ และเช็กลิสต์สำหรับประเมินโมเดลธุรกิจของบริษัทตัวเอง

FBC คืออะไร และบริษัทแบบไหนต้องสนใจ

FBC คือหนังสือรับรองการประกอบธุรกิจที่อธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าออกให้คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุน เพื่อให้ประกอบธุรกิจในบัญชีสองหรือบัญชีสามท้าย พ.ร.บ. ได้ เรื่องนี้เกี่ยวเฉพาะบริษัทที่มีสถานะเป็น "คนต่างด้าว" ตามกฎหมายฉบับนี้เท่านั้น

มาตรา 4 นิยามคนต่างด้าวไว้กว้างกว่าที่หลายคนคิด นอกจากบุคคลที่ไม่มีสัญชาติไทยและนิติบุคคลที่ไม่ได้จดทะเบียนในไทยแล้ว ยังรวมถึงบริษัทที่จดทะเบียนในไทยแต่มีคนต่างด้าวถือหุ้นตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุน และรวมถึงบริษัทที่ถือหุ้นโดยบริษัทซึ่งเป็นคนต่างด้าวอีกทอดหนึ่งด้วย บริษัทลูกของกลุ่มต่างชาติที่ตั้งโรงงานในไทยจึงมักเข้านิยามนี้

สำหรับคนต่างด้าวทั่วไป การประกอบธุรกิจในบัญชีสามต้องขอใบอนุญาต (Foreign Business License หรือ FBL) จากอธิบดีโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการตามมาตรา 8 ซึ่งมาตรา 17 ให้เวลาพิจารณาถึง 60 วัน แต่บริษัทที่ได้รับการส่งเสริม BOI มีช่องทางที่ง่ายกว่า คือแจ้งเพื่อขอหนังสือรับรอง (FBC) ตามมาตรา 12 ปัญหาจึงไม่ได้อยู่ที่ขั้นตอนยุ่งยาก แต่อยู่ที่หลายบริษัทไม่รู้ว่าตัวเองต้องแจ้ง

ตัวชี้ขาด: วัตถุดิบเป็นของใคร และรายได้คืออะไร

ตัวชี้ขาดไม่ใช่ปลายทางของสินค้า แต่คือคำถามสองข้อ ใครเป็นเจ้าของวัตถุดิบ และเงินที่บริษัทได้รับเป็นค่าสินค้าหรือค่าจ้าง สองคำถามนี้แบ่งธุรกิจออกเป็นสองแบบที่กฎหมายปฏิบัติต่างกัน

แบบที่ 1: ผลิตแล้วขาย

บริษัทซื้อวัตถุดิบเอง นำมาผลิตเป็นสินค้า แล้วขายให้ลูกค้าในต่างประเทศ สินค้าเป็นของบริษัทจนกว่าจะส่งมอบหรือโอนให้ผู้ซื้อ รายได้ที่ได้รับคือ "ค่าสินค้า"

กรณีนี้เป็นการผลิต ซึ่งโดยทั่วไปไม่อยู่ในบัญชีท้าย พ.ร.บ. คนต่างด้าวทำได้โดยไม่ต้องขออนุญาตตามกฎหมายฉบับนี้ แม้จะผลิตตามสเปกที่ลูกค้ากำหนดหรือติดแบรนด์ของลูกค้าก็ตาม ข้อยกเว้นคือสินค้าบางประเภทที่บัญชีท้าย พ.ร.บ. ระบุไว้เป็นการเฉพาะ เช่น บัญชีสามกำหนดการสีข้าว การผลิตไม้อัด และการผลิตปูนขาวไว้ด้วย

แบบที่ 2: รับจ้างผลิต

ผู้ว่าจ้าง ซึ่งมักเป็นบริษัทแม่หรือลูกค้าในต่างประเทศ ส่งวัตถุดิบมาให้ บริษัทในไทยใช้แรงงาน เครื่องจักร และความชำนาญของตัวเองผลิตตามคำสั่ง แล้วส่งสินค้าสำเร็จรูปกลับไปให้ผู้ว่าจ้างหรือลูกค้าของผู้ว่าจ้าง รายได้ที่ได้รับคือ "ค่าจ้างผลิต" หรือที่สัญญาภาษาอังกฤษมักเรียกว่า processing fee หรือ tolling fee

ศาลฎีกาเคยวินิจฉัยข้อเท็จจริงลักษณะนี้ไว้ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2755/2534 บริษัทผู้รับจ้างผลิตสบู่ตามสูตรของผู้ว่าจ้าง โดยผู้ว่าจ้างจัดหาวัตถุดิบ น้ำหอม ฉลาก และบรรจุภัณฑ์ให้ทั้งหมด ศาลเห็นว่าผู้ว่าจ้างหวังผลสำเร็จของงานเป็นสำคัญ สบู่ที่ผลิตขึ้นเป็นกรรมสิทธิ์ของผู้ว่าจ้างมาตั้งแต่แรก เงินที่ได้รับจึงเป็นสินจ้าง ไม่ใช่ค่าตอบแทนการโอนกรรมสิทธิ์ในสินค้า กรณีจึงเป็นการรับจ้างทำของ ไม่ใช่การขายของ

คดีนี้เป็นคดีภาษีการค้าตามกฎหมายเดิม แต่เหตุผลเรื่องกรรมสิทธิ์ในสินค้าและลักษณะของค่าตอบแทนคือหลักที่ใช้แยกจ้างทำของออกจากซื้อขาย และนำมาใช้อธิบายได้ตรงกับคำถามว่าบริษัทกำลังขายสินค้าหรือกำลังให้บริการ

คำว่า OEM อาจหมายถึงได้ทั้งสองแบบ

ในวงการผลิต คำว่า OEM ใช้เรียกการผลิตสินค้าให้แบรนด์ของคนอื่น แต่คำนี้ไม่ได้บอกว่าใครเป็นเจ้าของวัตถุดิบ โรงงาน OEM ที่ซื้อวัตถุดิบเองแล้วขายสินค้าสำเร็จรูปให้เจ้าของแบรนด์อยู่ในแบบที่ 1 ส่วนโรงงานที่เจ้าของแบรนด์ส่งวัตถุดิบมาให้แล้วเก็บค่าจ้างผลิตอยู่ในแบบที่ 2 การดูแค่ชื่อเรียกจึงสรุปไม่ได้

บางบริษัทอยู่ระหว่างกลาง เช่น ลูกค้าส่งชิ้นส่วนหลักมาให้ แต่บริษัทซื้อวัสดุอื่นเองแล้วเรียกเก็บรวมเป็นราคาสินค้า กรณีแบบนี้ต้องดูสัญญา การโอนกรรมสิทธิ์ และวิธีออกใบแจ้งหนี้ประกอบกันเป็นรายกรณี

ทำไมรับจ้างผลิตจึงไปอยู่ในบัญชีสาม

รับจ้างผลิตเข้าบัญชีสามเพราะ (21) ของบัญชีสามเป็นข้อกวาดรวม คือ "การทำธุรกิจบริการอื่น ยกเว้นธุรกิจบริการที่กำหนดในกฎกระทรวง" งานบริการใดที่ไม่มีกฎกระทรวงยกเว้นไว้ จึงตกอยู่ในบัญชีสามโดยอัตโนมัติ

กฎกระทรวงที่ยกเว้นธุรกิจบริการออกจาก (21) ออกมาเป็นระยะ ฉบับ พ.ศ. 2556 ยกเว้นธุรกิจหลักทรัพย์ สัญญาซื้อขายล่วงหน้า และทรัสตี ฉบับที่ 2 พ.ศ. 2559 เพิ่มธุรกิจธนาคารพาณิชย์และธุรกิจประกันภัย ส่วนชุดล่าสุดที่กระทรวงพาณิชย์ชี้แจงเมื่อเดือนกันยายน 2569 ครอบคลุมธุรกิจอย่างโทรคมนาคม ศูนย์บริหารเงิน บริการงานธุรการ ทรัพยากรบุคคล และเทคโนโลยีสารสนเทศให้บริษัทในเครือ การค้ำประกันหนี้ให้บริษัทในเครือ และการขุดเจาะปิโตรเลียม ไม่มีฉบับใดยกเว้นงานรับจ้างผลิตไว้ แม้จะเป็นการรับจ้างผลิตให้บริษัทแม่ในกลุ่มเดียวกันก็ตาม

บริษัท BOI ต้องทำอะไร: แจ้งขอหนังสือรับรองตามมาตรา 12

บริษัทต้องนำบัตรส่งเสริมการลงทุนไปแจ้งต่ออธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าเพื่อขอหนังสือรับรอง เมื่อตรวจบัตรส่งเสริมแล้ว กฎหมายกำหนดให้อธิบดีออกหนังสือรับรองโดยเร็ว ไม่เกิน 30 วันนับแต่วันที่ได้รับแจ้ง

เมื่อได้หนังสือรับรองแล้ว มาตรา 12 ให้บริษัทได้รับยกเว้นจากการบังคับใช้ พ.ร.บ. ฉบับนี้ เว้นแต่มาตรา 21 มาตรา 22 มาตรา 39 มาตรา 40 และมาตรา 42 ตลอดระยะเวลาที่ธุรกิจนั้นได้รับการส่งเสริม การยกเว้นจึงผูกอยู่กับสถานะการส่งเสริม หากการส่งเสริมสิ้นสุดหรือถูกเพิกถอน บริษัทต้องกลับมาพิจารณาว่าจะต้องขอใบอนุญาตตามช่องทางปกติหรือไม่

ในทางปฏิบัติ ควรแจ้งขอหนังสือรับรองตั้งแต่ได้บัตรส่งเสริม และตรวจให้ประเภทกิจการที่ระบุในบัตรตรงกับสิ่งที่บริษัททำจริง ถ้าบัตรเขียนว่าผลิตสินค้า แต่บริษัทหารายได้จากค่าจ้างผลิตเป็นหลัก ควรให้ที่ปรึกษาตรวจความสอดคล้องก่อนยื่น

ถ้าไม่ขอ FBC มีความเสี่ยงอะไร

ความเสี่ยงสำคัญคือ บริษัทอาจถูกมองว่าประกอบธุรกิจในบัญชีสามโดยไม่ได้รับอนุญาตตามมาตรา 8 ซึ่งมาตรา 37 กำหนดโทษจำคุกไม่เกิน 3 ปี หรือปรับตั้งแต่ 100,000 บาทถึง 1,000,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และให้ศาลสั่งเลิกการประกอบธุรกิจได้ หากไม่ปฏิบัติตามคำสั่งศาล ต้องเสียค่าปรับอีกวันละ 10,000 บาทถึง 50,000 บาทตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืน

มาตรา 8 เขียนให้อยู่ภายใต้บังคับมาตรา 12 ผลทางกฎหมายของบริษัท BOI ที่ไม่ได้แจ้งขอหนังสือรับรองจึงยังมีข้อโต้แย้งได้ แต่ข้อโต้แย้งนี้ไม่ใช่สิ่งที่ธุรกิจควรเอาไปเสี่ยง เพราะขั้นตอนตามมาตรา 12 ไม่ซับซ้อนและกฎหมายกำหนดกรอบเวลาไว้ชัด การแจ้งให้เรียบร้อยตั้งแต่ต้นจึงคุ้มกว่าการไปต่อสู้ภายหลัง

เช็กลิสต์ประเมินโมเดลธุรกิจของบริษัท

ตอบคำถามต่อไปนี้ให้ครบ ถ้าคำตอบข้อ 1 คือ "ใช่" และข้อใดข้อหนึ่งในข้อ 2 ถึง 5 ชี้ไปทางรับจ้างผลิต บริษัทควรตรวจเรื่อง FBC ทันที

1. คนต่างด้าวถือหุ้นรวมกันตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนหรือไม่ โดยนับรวมการถือผ่านบริษัทอื่นด้วย
2. ใครเป็นผู้ซื้อและเป็นเจ้าของวัตถุดิบหลัก
3. สัญญากับลูกค้าเป็นสัญญาซื้อขาย หรือสัญญารับจ้างผลิต และกรรมสิทธิ์ในสินค้าเป็นของใครระหว่างผลิต
4. ใบแจ้งหนี้เรียกเก็บค่าสินค้า หรือค่าจ้างผลิต
5. บริษัทมีรายได้ทั้งสองแบบหรือไม่ และสัดส่วนเป็นอย่างไร
6. บัตรส่งเสริมระบุประเภทกิจการไว้อย่างไร และบริษัทแจ้งขอหนังสือรับรองตามมาตรา 12 แล้วหรือยัง

สรุป

การส่งออก 100% ไม่ได้ทำให้บริษัทต่างชาติพ้นจาก พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวโดยอัตโนมัติ สิ่งที่กฎหมายดูคือบริษัทผลิตแล้วขายสินค้าของตัวเอง หรือรับจ้างผลิตจากวัตถุดิบของผู้อื่น ถ้าเป็นแบบหลัง บริษัท BOI ต้องแจ้งขอหนังสือรับรองตามมาตรา 12 ให้เรียบร้อย

หากยังไม่แน่ใจว่าโมเดลของบริษัทเข้าข่ายแบบใด ทีมกฎหมายธุรกิจของสำนักงานกฎหมายวายเอซีทีช่วยตรวจสัญญา โครงสร้างรายได้ และดำเนินการแจ้งขอหนังสือรับรองตามมาตรา 12 ได้ นัดปรึกษาเรื่อง FBC และใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว หรืออ่านภาพรวมการขอส่งเสริมการลงทุนได้ที่ บริการด้าน BOI

บทความนี้เป็นข้อมูลทั่วไป ไม่ใช่คำปรึกษาทางกฎหมายเฉพาะกรณี