หลักเกณฑ์การจัดตั้งบริษัทโดยคนต่างด้าวถือหุ้น 100% ในประเทศไทย และแนวทางการขจัดปัญหาตัวแทนอำพราง (Nominee)

นักลงทุนต่างชาติหลายราย รวมถึงที่ปรึกษาธุรกิจบางส่วน ยังเข้าใจว่าบริษัทจำกัดในประเทศไทยต้องมีผู้ถือหุ้นคนไทยอยู่ในโครงสร้างเสมอ

ความเข้าใจนี้คลาดเคลื่อน และมักพาไปสู่ทางที่เสี่ยงที่สุด คือการให้คนไทยถือหุ้นแทนคนต่างด้าว หรือที่เรียกว่าตัวแทนอำพราง (Nominee) ซึ่งเป็นความผิดทางอาญา มาตรา 36 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 กำหนดโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงหนึ่งล้านบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ ทั้งแก่ผู้ถือหุ้นแทนและคนต่างด้าวที่ยินยอม

ข้อเท็จจริงคือ ชาวต่างชาติจดทะเบียนบริษัทและถือหุ้นครบร้อยละ 100 ได้ด้วยตนเอง สิ่งที่ต้องพิจารณาจริง ๆ คือธุรกิจที่บริษัทจะประกอบ

ถือหุ้น 100% ได้ตั้งแต่วันจดทะเบียน

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ในส่วนที่ว่าด้วยหุ้นส่วนและบริษัท ไม่มีบทบัญญัติห้ามคนต่างด้าวเป็นผู้เริ่มก่อการหรือผู้ถือหุ้น ชาวต่างชาติจึงจดทะเบียนจัดตั้งบริษัทและถือหุ้นร้อยละ 100 ได้เอง

การจดทะเบียนแบบนี้ไม่ได้ยุ่งยาก และกลับสะดวกกว่าการหาคนไทยมาร่วมทุน (Joint Venture) เสียอีก เพราะการดึงคนที่ไม่ได้ตั้งใจลงทุนจริงเข้ามาเป็นผู้ถือหุ้น มักตามมาด้วยปัญหาสามเรื่อง

• ความยุ่งยากในการบริหารงาน
• ข้อพิพาทว่าใครมีอำนาจควบคุมบริษัท
• ความเสี่ยงทางกฎหมายที่ประเมินล่วงหน้าไม่ได้

จดทะเบียนได้ แต่จะเปิดกิจการต้องดูบัญชีท้าย พ.ร.บ.

การจดทะเบียนบริษัทกับการเปิดดำเนินกิจการเป็นคนละขั้น ขั้นแรกทำได้โดยชอบด้วยกฎหมาย ขั้นที่สองต้องผ่านเงื่อนไขของพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ซึ่งมาตรา 8 แบ่งธุรกิจที่จำกัดไว้เป็นสามบัญชี

• บัญชีหนึ่ง เป็นธุรกิจที่ไม่อนุญาตให้คนต่างด้าวประกอบกิจการ
• บัญชีสอง ต้องได้รับอนุญาตจากรัฐมนตรีโดยการอนุมัติของคณะรัฐมนตรี และมาตรา 15 กำหนดให้มีคนไทยถือหุ้นไม่น้อยกว่าร้อยละ 40 ของทุน (ผ่อนผันได้แต่ต้องไม่น้อยกว่าร้อยละ 25) และมีกรรมการที่เป็นคนไทยไม่น้อยกว่าสองในห้า ธุรกิจในบัญชีนี้จึงถือหุ้นต่างชาติร้อยละ 100 ไม่ได้
• บัญชีสาม ต้องได้รับอนุญาตจากอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว เป็นบัญชีที่บริษัทต่างชาติส่วนใหญ่เกี่ยวข้อง

ส่วนธุรกิจที่ไม่อยู่ในบัญชีใดเลย ไม่ต้องขออนุญาตตามมาตรา 8

นอกจากนี้ มาตรา 14 กำหนดให้คนต่างด้าวที่เริ่มประกอบธุรกิจในประเทศไทยมีทุนขั้นต่ำไม่น้อยกว่า 2 ล้านบาท และถ้าเป็นธุรกิจที่ต้องได้รับอนุญาตตามบัญชีท้ายกฎหมาย ต้องไม่น้อยกว่า 3 ล้านบาทต่อแต่ละธุรกิจ

ใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว (FBL)

ถ้าธุรกิจของบริษัทอยู่ในบัญชีสาม บริษัทต้องยื่นขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว (Foreign Business License หรือ FBL) ก่อนเริ่มประกอบกิจการ

คำขอที่เตรียมมาดีมีสามส่วน คือ โครงสร้างองค์กรที่วางไว้รัดกุม เอกสารทางกฎหมายที่ครบถ้วน และแผนธุรกิจ (Business Plan) ที่แสดงศักยภาพของกิจการ ประโยชน์ทางเศรษฐกิจ การถ่ายทอดเทคโนโลยี หรือการสร้างงานให้แก่ประเทศไทย หลายเรื่องในนั้นเป็นเกณฑ์ที่คณะกรรมการต้องพิจารณาตามมาตรา 5 อยู่แล้ว

เมื่อได้รับใบอนุญาตแล้ว บริษัทประกอบกิจการในประเทศไทยได้อย่างถูกต้องตามกฎหมาย ภายใต้เงื่อนไขที่กำหนดไว้ในใบอนุญาต และไม่มีเหตุต้องพึ่งตัวแทนอำพรางอีกต่อไป

ช่องทางอื่นนอกจากใบอนุญาต

ใบอนุญาตไม่ใช่ทางเดียว บริษัทที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนจาก BOI ใช้หนังสือรับรองตามมาตรา 12 แทนได้ และธุรกิจที่สนธิสัญญาซึ่งประเทศไทยเป็นภาคีเปิดให้คนชาติคู่สัญญาประกอบได้ ใช้หนังสือรับรองตามมาตรา 10 และมาตรา 11 ทางไหนเหมาะกว่า ขึ้นอยู่กับวัตถุประสงค์ของธุรกิจ

สรุป

ชาวต่างชาติถือหุ้นบริษัทไทยได้ร้อยละ 100 สิ่งที่ชี้ว่าบริษัทจะเปิดกิจการได้หรือไม่ คือธุรกิจนั้นอยู่ในบัญชีใดของพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ไม่ใช่การหาคนไทยมาถือหุ้นแทน

จดทะเบียนได้หรือไม่ อยู่ที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แต่เปิดกิจการได้หรือไม่ อยู่ที่บัญชีท้าย พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

หากท่านกำลังจะจัดตั้งธุรกิจในประเทศไทย และต้องการวางโครงสร้างการถือหุ้นให้ถูกต้องตามกฎหมาย ทีมกฎหมายธุรกิจของสำนักงานกฎหมายวายเอซีทีให้คำปรึกษาได้ ดูบริการขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว บริการจดทะเบียนบริษัท และบริการด้าน BOI

บทความนี้เป็นข้อมูลทั่วไป ไม่ใช่คำปรึกษาทางกฎหมายเฉพาะกรณี